Opinião

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A Lex Mercatoria: Entre o Costume Internacional e

A Lex Mercatoria: Entre o Costume Internacional e as Leis Nacionais

Eduardo Coury e Erika Midori Yamamoto

De acordo com López Rodríguez (1), a lex mercatoria teve a sua origem nas feiras da Idade Média, a partir da necessidade de instrumentos capazes de facilitar as relações comerciais.

Ela evoluiu a partir dos próprios comerciantes, que tinham a necessidade de regular os seus negócios, e não a partir de uma autoridade central.

Além disso, é importante apontar antecedentes tais como a lex rhodia, a lei do Mar de Rhodes (300 a.C); o jus mercatorium (século XIV); as Leis de Wisby que regulavam o comércio no Mar Báltico (1350); e o Consulado do Mar, um conjunto de atos costumeiros do comércio marítimo do século XIV; os quais já lançaram as bases para a constituição da lex mercatoria.

Pode-se atrelar o desenvolvimento da lex mercatoria ao crescimento do comércio que se estendeu por toda Europa e posteriormente pelo mundo, o que significou o aumento do fluxo de mercadorias, de mercadores e a conseqüente incorporação de seus usos e costumes às normas de regulação do comércio.

Destas normas, podemos destacar alguns aspectos primordiais tais como: o seu caráter transnacional; a fidelidade aos costumes mercantis; o fato dos próprios comerciantes reunidos em suas corporações ou cortes aplicarem essas regras, sem a necessidade da atuação de juízes profissionais; a agilidade e a informalidade dos seus processos; e a grande ênfase dada à liberdade contratual e a decisão dos casos ex aequo et bono (2).

Os comerciantes medievais tinham a necessidade de dirimir suas disputas rapidamente, às vezes no mesmo dia, e levá-las às cortes locais podia sair muito caro e ser muito demorado.

Assim, a lex mercatoria floresceu como alternativa baseada no costume internacional e no entendimento mútuo.

Os juízes eram eleitos conforme o seu passado e a sua experiência prática na área comercial, que reforçavam sua reputação. Essa tradição ainda influencia a escolha dos árbitros comerciais atualmente.

Muito do que constitui hoje o Direito do Comércio Internacional se deve às leis comerciais desenvolvidas em tempos medievais, como por exemplo, a escolha de arbitragem, a lei aplicável e o princípio da boa-fé.

Entre os conceitos jurídicos introduzidos pela lex mercatoria, estão o fortalecimento da autonomia das partes, que podiam escolher a qualquer momento levar o caso para as cortes e a prática de transferência rápida e simples dos débitos entre os credores como forma de pagamento entre si, sem a necessidade de maiores suportes burocráticos, já que estes levariam a uma lentidão dos trâmites.

Segundo Hermes Marcelo Huck (3), com a consolidação do Estado Nacional Moderno, a aceitação da lex mercatoria entrou em declínio em virtude da extinção das corporações medievais que lhe davam sustentação.

O Estado Moderno passou a centralizar o controle das atividades legislativas e houve perda da autonomia dos tribunais mercantes para as cortes estatais devido à proteção dos interesses do Estado, que impunha inclusive barreiras protecionistas e dando início ao conflito entre liberalismo econômico e protecionismo.

Da consolidação dos Estados Nacionais Modernos às Guerras Mundiais do século XX, prevaleceu o rígido controle estatal sobre a economia, dando início inclusive a estes conflitos.

Após a Segunda Guerra Mundial, no entanto, surge uma intensa rede internacional de comércio e políticas de cooperação, baseadas em organizações intergovernamentais como a ONU, os acordos GATT, o FMI e o BIRD.

Segundo Mazzuoli (4), é Goldmann quem, em 1964, constata a existência de um novo “direito costumeiro internacional”, que veio a ser denominado “nova lex mercatoria”.

Para Mazzuoli, a obra de Goldmann, “Frontières du Droit et lex Mercatoria”, é “a certidão de nascimento da nova lex mercatoria”.

A supremacia da lei nacional nas relações econômicas internacionais passou a ser questionada por intelectuais no início dos anos 1960. Ao mesmo tempo, eles notaram o renascimento do fenômeno da lex mercatoria.

Assim como os mercadores medievais superaram as leis feudais, comerciantes contemporâneos estavam adotando soluções alternativas para evitar a aplicação das leis nacionais às suas transações.

Através de cláusulas-padrão, contratos auto-regulatórios, costumes comerciais e, especialmente, pelo recurso à arbitragem comercial internacional, comerciantes estavam criando sua própria estrutura regulatória, indepentente da lei nacional, dando origem a nova lex mercatoria.

Segundo Rodrigues do Amaral (5), as fontes da nova lex mercatoria são várias, como, por exemplo, os Incotems, as leis uniformes, as condições gerais do Conselho de Assistência Econômica Mútua (COMECON), os contratos-tipo e as condições gerais de compra e venda.

De acordo com Goldmann (6), a definição adequada de lex mercatoria seria um “conjunto de princípios e regras costumeiras espontaneamente referidas ou elaboradas no quadro do comércio internacional, sem referência a um sistema particular de lei nacional”.

Enquanto Schimittchhoff (7) a considera como “princípios comuns de leis relacionados aos negócios comerciais internacionais, ou regras uniformes aceitas por todos os países”, Langen (8) a vê como as “regras do jogo do comércio internacional” e Goldstajn (9) a compreende como o “corpo de normas que regem as relações internacionais de natureza de direito privado, envolvendo diferentes países”.

De modo geral o assunto em questão pode ser entendido como regras provenientes de práticas comerciais reiteradas que regulam o funcionamento e o andamento dos negócios internacionais em um âmbito transnacional.

E é a partir desta última característica que podemos estabelecer uma oposição entre o conceito de lex mercatoria e o de Estado nacional sob o prisma da soberania.

A instituição de um aparato de diretrizes para eliminar os entraves do comércio entre os próprios Estados e a sua influência sobre as fronteiras esbarram na esfera de atuação do Estado e no exercício de sua soberania plena.

Segundo José Carlos de Magalhães (10), “a lex mercatoria não compete com a lei do Estado, nem constitui um direito supranacional que derroga o direito nacional, mas é um direito adotado, sobretudo, na arbitragem comercial internacional ou outra forma de resolução de controvérsias, ad latere do sistema estatal”.

A aceitação da lex mercatoria, no entanto, não é um consenso. Contra ela pesam os argumentos de que, enquanto conjunto de normas e princípios derivado de um costume internacional, é insuficiente, pois que vaga e excessivamente genérica, principalmente quando confrontada com os vários ordenamentos jurídicos existentes no globo.

Além disso, a falta de rigidez da lex mercatoria pode resultar em sentenças arbitrárias ou ainda contraditórias, como no caso de haver decisões diferentes para litígios similares (11).

Argumenta-se também que à lex mercatoria falta um alicerce metodológico e uma autoridade estatal ou supra-estatal que possa garantir a obrigatoriedade do princípio pacta sunt servanda (12) e que, portanto não se trata de uma lei propriamente dita.

Se por um lado, é inegável o caráter genérico da lex mercatoria, sua falta de rigidez e ausência de aparato estatal que lhe dê suporte, por outro, pode-se considerar que também nos Estados as deliberações dos tribunais geram eventualmente arbitrariedades e contradições.

Ademais, freqüentemente nos contratos internacionais de compra e venda encontram-se cláusulas altamente específicas, demandando uma formação técnica a qual não é encontrada nos tribunais e juízes estatais, tornando mais adequada a solução por arbitragem.

Além disso, não se pode afirmar que a lex mercatoria carece totalmente de bases. Se não está assentada no poder do Estado, o está no reconhecimento mútuo entre as partes que compõem a comunidade internacional de negócios.

Esta linha de pensamento rompe com a concepção positivista de que a lei só pode derivar da vontade soberana de um Estado ou da coincidência entre as leis de dois ou mais Estados (no caso do direito internacional).

Por fim, argumenta-se ainda que, embora a lex mercatoria não seja exaustiva, completa e precisa, os ordenamentos jurídicos nacionais também não o são, pois que sujeitos a constantes alterações e insegurança para os negócios, como por exemplo, no caso do Brasil com sua legislação complexa e inconstante.

Podemos, portanto, concluir que a lex mercatoria encontra como fonte a comunidade internacional de comércio, sendo uma ordem jurídica particular, independente e aplicável especificamente nos negócios e transações internacionais.

O fato de a lex mercatoria ter se mostrado uma companheira do capitalismo, desde o nascimento deste, revela o quanto são intrinsecamente ligados.

Por outro lado, o surgimento e ressurgimento da lex mercatoria é uma conseqüência direta da insistência em se manter relações comerciais internacionais – uma necessidade inerente ao sistema capitalista – em um sistema internacional que é essencialmente anárquico, ou seja, com a ausência de um poder estatal central e supra-nacional.

Notas

1 – LÓPEZ RODRÍGUEZ, Ana Mercedes. Lex Mercatoria;

2 – Ex aequo et bono – Conforme a eqüidade e o bom. Diz respeito ao julgamento, isto é, o juiz deve julgar de acordo com a eqüidade e com o justo;

3 – HUCK, Hermes Marcelo. Sentença Estrangeira e “Lex Mercatoria”: Horizontes do Comércio Internacional. São Paulo: Saraiva, 1994;

4 РFIORATI, Jete Jane; MAZZUOLI, Val̩rio de Oliveira (coordenadores). Novas Vertentes do Direito do Com̩rcio Internacional. Barueri, SP: Manole, 2003;

5 РAMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coordenador). Direito do Com̩rcio Internacional: Aspectos Fundamentais. Ṣo Paulo: Aduaneiras, 2004;

6 РGOLDMAN, Berthold. Fronti̬res du Droit et lex Mercatoria, in Archives de Phiplosophie du Droit, n. 09, Paris: Sirey, 1964 apud FIORATI, Jete Jane. Direito do Com̩rcio Internacional: OMC, Telecomunica̵̤es e Estrat̩gia Empresarial. Franca, UNESP-FHDSS, 2006;

7 РSCHMITTHOFF, C. Nature and Evolution of the Transnational Law of Commercial Transactions. In: The Transtational Law of International Commercial Transactions. 1987 apud FIORATI, Jete Jane. Direito do Com̩rcio Internacional: OMC, Telecomunica̵̤es e Estrat̩gia Empresarial. Franca, UNESP-FHDSS, 2006;

8 РLANGE. Transnational Commercial Law. Leiden, 1973 apud FIORATI, Jete Jane. Direito do Com̩rcio Internacional: OMC, Telecomunica̵̤es e Estrat̩gia Empresarial. Franca, UNESP-FHDSS, 2006;

9 – GOLDSTAJN. The New Law Merchant. In Festschift für Clive Schmithoff., 1973 apud AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coordenador). Direito do Comércio Internacional: Aspectos Fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004;

10 – MAGALHÃES, J. C. Lex Mercatoria: Evolução e Posição Atual. In: Revista dos Tribunais. v. 709. Nov 1994. apud FIORATI, Jete Jane. Direito do Comércio Internacional: OMC, Telecomunicações e Estratégia Empresarial. Franca, UNESP-FHDSS, 2006;

11 РAMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (coordenador). Direito do Com̩rcio Internacional: Aspectos Fundamentais. Ṣo Paulo: Aduaneiras, 2004;

12 – Locução latina que significa a obrigatoriedade do cumprimento das cláusulas contratuais. Os contratos devem ser cumpridos;

Eduardo Coury e Erika Midori Yamamoto são graduandos em Relações Internacionais pela Universidade Estadual Paulista, UNESP – Franca.

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